Door: Joop Schuilenburg
Driehoeksverhouding bij raamovereenkomsten voor programmatuur
Aanbestedende diensten maken in toenemende mate gebruik van raamovereenkomsten voor programmatuur. De scope van nadere opdrachten die onder de voorwaarden van zo’n raamovereenkomst worden geplaatst, wordt steeds breder. Er komen steeds meer opdrachten voor het ter beschikking stellen en implementeren van zogenaamde bedrijfsvoeringssystemen zoals HRM-oplossingen, zaaksystemen, leermanagement-systemen, financiën, digitale handtekeningen, veilige e-mail en vele andere systemen.
Op aanbestedingen voor deze raamovereenkomsten wordt slechts door enkele leveranciers ingeschreven. Voorbeelden hiervan zijn Bechtle, SoftwareOne, Protinus en Computacenter. Ik noem hen hierna ‘brokers’ omdat dit de meest juiste benaming van hun rol is.
De aanbestedende diensten proberen zoveel mogelijk hun programmatuur via deze raamovereenkomsten aan te schaffen zodat zij geen Europese aanbesteding behoeven te doorlopen. Zolang de aankopen zich beperken tot de aanschaf van gebruiksrechten ontstaan hier contractueel nauwelijks problemen. Echter, zodra ook sprake is van een implementatiebehoefte ontstaan uitdagingen. Omdat bij de aankoop van bedrijfsvoeringssystemen vrijwel altijd ook sprake zal zijn van een implementatiebehoefte ontstaan de uitdagingen vooral in dit zeer brede aandachtsgebied.
De brokers die op zo’n aanbesteding inschrijven leveren met name factureringsdiensten met enkele andere aanverwante diensten. Bij deze laatste categorie kan onder meer worden gedacht aan advisering omtrent licentiemodellen en licentie-administratie. Zij worden echter geacht een omvangrijke hoeveelheid soorten programmatuur en, steeds vaker, ook clouddiensten te leveren, compleet met implementatie en onderhoud/beheer.
Probleemschets
Het probleem wat hierbij komt kijken is dat de brokers zelf geen programmatuur, geen implementatie en ook geen onderhoud/beheer leveren. In feite leveren zij ter zake hiervan alleen bemiddelingsdiensten.
Bij de Europese aanbestedingen voor deze raamovereenkomsten gebruiken aanbestedende diensten meestal overheidsvoorwaarden zoals ARBIT (IT-voorwaarden voor de rijksoverheid) en GIBIT (IT-voorwaarden voor de gemeentelijke overheid) of afgeleide varianten hiervan. Brokers die op zo’n aanbesteding willen inschrijven moeten zich conformeren aan deze voorwaarden op straffe van uitsluiting. Dit gebeurt dus terwijl deze brokers geen IT-dienst leveren maar wel de genoemde bemiddelingsdienst. Hier wordt de plank misgeslagen: deze IT-voorwaarden zijn niet bedoeld voor bemiddelingsdiensten. Echter laten de aanbestedende diensten zich niet voor een gat vangen. In de aanbestedingen schrijven ze voor dat de broker deze IT-voorwaarden moet opleggen aan de daadwerkelijke leveranciers van de programmatuur.
Deze zogenaamde oplossing veroorzaakt problemen. De keuze voor een te implementeren ‘pakket’ wordt niet door de broker bepaald. De pakketselectie vindt geheel en al buiten het gezichtsveld van de broker plaats, namelijk door de aanbestedende dienst zelf en in de meeste gevallen buiten alle formele procedures om. In het gunstigste scenario wordt nog een meervoudig onderhandse procedure doorlopen, een procedure waarbij bij drie verschillende pakketleveranciers/rechthebbenden/fabrikanten offerte wordt gevraagd. De aanbestedende dienst bepaalt zelf de keuze en het resultaat wordt via de broker gecontracteerd zodat de aankoop ‘rechtmatig’ plaatsvindt. De problemen ontstaan vervolgens bij het contracteren. Immers, de broker zit niet te wachten aangesproken te worden op een wanprestatie van de leverancier die voor de implementatie (de system integrator) zou zorgdragen. Met andere woorden, wie moet bij wanprestatie door de system integrator worden aangesproken?
Een broker kan niet zomaar worden aangesproken op een wanprestatie van een system integrator die niet als zijn onderaannemer kwalificeert. Immers, de broker was niet verantwoordelijk voor de keuze en is dus ook niet verantwoordelijk voor het ‘overeengekomen gebruik’ (de beoogde functionaliteit).
Kan die leverancier dan worden aangesproken door de aanbestedende dienst? Nee, want er is geen overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de betreffende leverancier. Moet de aanbestedende dienst dan rechtstreeks met de betreffende leverancier contracteren? Nee, want dan wordt buiten de raamovereenkomst ingekocht en ontstaat een aanbestedings- c.q. rechtmatigheidsprobleem.
Hoe kan dan wel worden gehandeld?
Mijn inziens kan een aanbestedende dienst zelf een selectie doen voor een bepaalde oplossing, maar als dat de route wordt moet dit wel vooraf bekend zijn bij de broker. Er zou bij het opstellen van aanbestedingsdocumenten meer aandacht moeten zijn voor de aanvliegroute van deze driehoeksverhouding.
Als de aanbestedende dienst zelf de selectie uitvoert kan hij ook zelf de voorwaarden opleggen. Dit laatste is nodig omdat vooral grotere leveranciers vaak wijzigingen op de voorwaarden willen voorstellen en afhankelijk van omstandigheden kan dit deels worden gehonoreerd. Beslissingen hieromtrent worden door de aanbestedende dienst genomen en niet door een broker. Naast de voorwaarden in de raamovereenkomst moet (ook) in geval van ARBIT en GIBIT een (nadere) overeenkomst worden aangegaan. Deze (nadere) overeenkomst kan het beste tussen drie partijen worden aangegaan: de aanbestedende dienst, de broker en de leverancier van de programmatuur. Omdat dit een driepartijen-overeenkomst is moeten de wederzijdse rechten en verplichtingen goed worden vastgelegd. Dit voorkomt een valkuil waarmee iedere partij willekeurig en dus onbedoeld een van de andere partijen kan aanspreken op nakoming van een verplichting. Het ligt voor de hand om de broker met name de rol van facturatie- en contractbewakingskantoor (operationeel) op te leggen, de leverancier de rol van system integrator, ter beschikkingstellen van gebruiksrechten en het verrichten van onderhoud, en aanbestedende dienst de rol van functioneel behoeftesteller en contractmanager (tactisch) Bij alle partijen worden beperkingen opgelegd als het erom gaat wie zij voor bepaalde onderwerpen in de (nadere) overeenkomst (en dus in ARBIT of GIBIT) kunnen aanspreken.
Een raamovereenkomst zal niet per se op ARBIT of GIBIT moeten worden gebaseerd vanwege de bemiddelingsrol van een broker, die op zich geen IT-dienst is. Een raamovereenkomst dient met name de bemiddelingsrol tot uiting te laten komen.
Voor het begeleiden van ook dit type aanbestedingen, inclusief het adviseren omtrent de driepartijenverhouding, kunt u bij Emtio terecht.
