Als gevolg van overnames en fusies en dergelijke kunnen verhoudingen binnen een markt op elk moment veranderen. Voor aanbestedende diensten is het lastig om hiermee om te gaan, mede omdat deze wijzigingen voor hen onvoorzien kunnen zijn.
Niet alleen binnen een contractperiode (denk aan de overname van Agile door Comparex en de gevolgen die het ministerie van V&J hier aan verbond) maar ook tijdens een aanbestedingsprocedure kunnen aanbestedende diensten te maken krijgen met dit soort wendingen.
Daarbij is het in bepaalde markten gemeengoed geworden dat een aantal marktpartijen feitelijk verschillende ‘merken’ van één bepaald overkoepelend concern betreffen. Hierbij denk ik bijvoorbeeld aan ARP, Buy-IT direct, en Comsoft, allemaal van Bechtle. Ook denk ik aan Scholten Awater en Centralpoint. Beide zijn overgenomen door Infotheek Group.
De laatste tijd valt ons op dat aanbestedende diensten die te maken hebben met deze ontwikkelingen zich soms afvragen of er in hun aanbesteding nog wel sprake van een level playing field.
Collusie en (on)eerlijke concurrentie
Grondslag voor het aanbestedingsrecht is dat er sprake is van eerlijke concurrentie. Het ontvangen van meerdere inschrijvingen is een uiting van concurrentie. De vraag is echter of er sprake is van eerlijke concurrentie. Bij het ontvangen van inschrijvingen van meerdere zusterondernemingen zou er eerder kans kunnen zijn op oneerlijke concurrentie, simpelweg omdat de zusterondernemingen in verbinding staan met elkaar. Er is dan sprake van collusie (onrechtmatige samenspanning). Maar ook zonder dat ondernemingen met elkaar verbonden zijn, kan er sprake zijn van collusie.
Naast de vraag of er wel een level playing field is, rijst de nog prangender vraag of de inschrijvingen op de lopende aanbesteding wel op de door de aanbestedende dienst bedoelde wijze tot stand zijn gekomen. Er zou misschien sprake kunnen zijn van collusie of manipulatief inschrijven met als doel de aanbestedende dienst te benadelen. En, hoe kan de aanbestedende dienst dit controleren of voorkomen?
Naast aanbestedingsrechtelijke aspecten spelen bovendien mogelijk ook mededingingsrechtelijke aspecten een rol. Het is relevant in dergelijke situaties dit nader te onderzoeken.
Mogelijke maatregelen
Gelukkig zijn er verschillende maatregelen die de aanbestedende dienst kan nemen. Zoals:
- het hanteren van een clausule waarin is bepaald dat van alle ondernemingen die tot hetzelfde concern behoren er slechts één onderneming een inschrijving mag indienen (uitzonderingen kunnen van toepassing zijn mits wordt voldaan aan bepaalde voorwaarden)
- of door het toepassen van objectieve gunningscriteria.
De keerzijde hierbij is dat het toepassen van dit soort maatregelen ook kan leiden tot het uitsluiten van mogelijke goed matchende offertes. Met andere woorden: de aanbestedende dienst kan zichzelf hierbij ook in de voet schieten.
Het is daarom van belang dat per aanbesteding wordt gekeken welke maatregelen genomen kunnen worden om collusie te voorkomen met behoud van zo groot mogelijke concurrentie. De adviseurs van Emtio kunnen u hierbij adviseren rekening houdend met de specifieke omstandigheden van uw aanbesteding en de markt.
Bij wijzigingen bij de contractpartij door bijvoorbeeld fusie of overname gedurende een contractperiode kan er sprake zijn van een wezenlijke wijziging. Ook hierover kunnen de adviseurs van Emtio u passend over adviseren. Daarnaast nemen wij altijd geschikte en op de laatste inzichten gebaseerde voorwaarden in de overeenkomst op die zien op dit soort situaties.
Meer informatie?
Meer informatie over collusie bij aanbestedingsprocedures en hoe hiermee kan worden omgegaan door de aanbestedende partij? Neem contact op met adviesbureau Emtio.
