ICT-projecten kenmerken zich helaas nogal eens door ruime financiële overschrijdingen van overeengekomen prijzen en/of gereserveerde budgets. Als de ICT-projecten binnen de publieke sector plaatsvinden kunnen de overschrijdingen die tot ‘meerwerk’ leiden de aanleiding geven tot het stellen van de vraag: is er sprake van ‘wezenlijke’ wijzigingen in de zin van de Aanbestedingswet, met andere woorden, mogen meerwerkopdrachten wel worden verstrekt zonder dat deze tot onrechtmatige inkoopopdrachten leiden?
Wanneer is er sprake van een wezenlijke wijziging?
Hoofdstuk 2.5 van de Aanbestedingswet (Aw) regelt het leerstuk van de ‘wezenlijke’ wijziging. Artikel 2.163g Aw biedt enkele aanknopingspunten om te begrijpen wat onder een ‘wezenlijke’ wijziging van een (overheids-)opdracht moet worden volstaan:
Artikel 2.163g, lid 2:
Een wijziging van een overheidsopdracht is wezenlijk [….], indien de overheidsopdracht hierdoor materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht.
Artikel 2.163g, lid 3:
Een wijziging van een overheidsopdracht is in ieder geval wezenlijk indien:
- de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden of de gunning van de overheidsopdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken,
- de wijziging het economische evenwicht van de overheidsopdracht ten gunste van de opdrachtnemer verandert op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke overheidsopdracht,
- de wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de overheidsopdracht, of
[….].
Voorbeelden van mogelijk wezenlijke wijziging in (overheids-)opdrachten
We geven 4 voorbeeld situaties waarin er een vraagstuk ontstond rond een wezenlijke wijziging, veroorzaakt door meerwerk.
Voorbeeld 1: licenties ICT-infrastructuur
Een samenwerkingsverband van gemeenten heeft een groot deel van haar ICT-infrastructuur en het beheer daarop via een Europese aanbesteding bij leverancier A ondergebracht. Het samenwerkingsverband beoogt derhalve de ICT-infrastructuur als een beheerde dienst geleverd te krijgen, vanuit een extern datacenter. De gecontracteerde eenmalige transitiekosten bedragen € 600.000 en de periodieke kosten zijn begroot op € 450.000 per jaar. Er is een overeenkomst met een looptijd van zes jaren aangegaan.
Bij de transitie blijken er inschattingsfouten te zijn gemaakt door het samenwerkingsverband. Zo dacht het samenwerkingsverband een deel van de op naam van de gemeenten bij derde leveranciers aangekochte middleware licenties te kunnen inbrengen in de uitbesteding. Bij de implementatie blijkt dit niet mogelijk waardoor marktpartij A alsnog de licenties moet leveren. De extra eenmalige kosten gedragen € 245.000. Mogen deze extra licenties nu bij leverancier A worden aangekocht?
Antwoordrichting:
Hoofdstuk 2.5 Aw bevat naast artikel 2.163g andere regelingen omtrent ‘wezenlijke’ wijzigingen. Zo bevat artikel 2.163d een regeling die aanvullende diensten en/of leveringen mogelijk maken, zonder dat sprake is van een wezenlijke wijziging, in casu, indien de additionele licenties door leverancier A worden geleverd omdat het aankopen van deze licenties bij een andere leverancier om (i): economische of technische redenen niet mogelijk zou zijn, of (ii): omdat aankopen bij een andere leverancier tot aanzienlijk ongemak of aanzienlijke kostenstijgingen zou leiden voor het samenwerkingsverband. Aanvullende voorwaarde is dat de kosten die samenhangen met de aankoop van additionele licenties minder dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht bedragen (conform artikel 2.163d, lid 1, onder d. Aw).
Indien het samenwerkingsverband aannemelijk kan maken dat een of beide gronden van toepassing zijn zal de aankoop rechtmatig zijn. Omdat leverancier waarschijnlijk verantwoordelijk is voor technisch (applicatie) beheer van de door hem als dienst ter beschikking te stellen ICT-omgeving zal een beroep op toepasselijkheid van artikel 2.163d Aw hier kunnen slagen.
Een beroep op artikel 2.163d Aw volstaat echter niet als de wijziging niet binnen de kaders van artikel 2.163g Aw valt. Dat betekent dat de voorgenomen wijziging ook aan de opsomming van artikel 2.163g moet worden getoetst, waarbij in het inkoopdossier alle in de leden 2 en 3 van artikel 2.163g genoemde gevallen gemotiveerd moeten worden behandeld.
Er vanuit gaande dat aan alle voorwaarden wordt voldaan moet het samenwerkingsverband vervolgens nog een aankondiging van een gegunde opdracht op TenderNed plaatsten.
Voorbeeld 2: inkoop opslagruimte
Het bij voorbeeld 1 genoemde samenwerkingsverband heeft een verkeerd inzicht in de bestaande bezetting van servers en omvang van opslag opgegeven. Dit blijkt bij de start van de transitie waardoor leverancier A ter waarde van € 300.000 aan extra systemen moet inkopen. Mag het samenwerkingsverband een dergelijke meerwerkopdracht zomaar bij leverancier A plaatsen?
Antwoordrichting:
In dit voorbeeld kan dezelfde afweging worden gemaakt als bij de antwoordrichting van voorbeeld 1.
Voorbeeld 3.: invloed moment op wezenlijkheid
Tijdens de transitie blijkt na twee weken zich de casus 1 voor te doen en na vier weken casus 2. Verandert dit de uitkomst?
Antwoordrichting:
Nee, artikel 2.163d, lid 3 bepaalt: ‘Indien opeenvolgende wijzigingen van een overheidsopdracht worden doorgevoerd, geldt de beperking van het eerste lid, onderdeel d, voor de waarde van elke wijziging.’
Voorbeeld 4: aanschaf additionele modulen
Het samenwerkingsverband van gemeenten schrijft een aanbesteding uit voor een CRM-systeem (customer relation management/klantinformatiesysteem). Leverancier B wint de aanbesteding. De aangeboden oplossing omvat enkele losse modulen van een meeromvattende, geïntegreerde ERP-oplossing. Tijdens de implementatie adviseert leverancier B om vanwege de goede integrale werking nog enkele andere modulen uit de ERP-oplossing ‘aan te zetten’ en in te richten. De additionele kosten bedragen € 500.000 terwijl de oorspronkelijke aanschaf van de CRM-oplossing € 7.000.000 bedraagt, verdeeld over vier jaar. Mag het samenwerkingsverband de additionele modulen bij leverancier B aankopen zonder dat zij hiermee onrechtmatig inkoopt?
Antwoordrichting:
Met een dergelijke aankoop wijzigt de aard van de opdracht en wordt deze aanzienlijk verruimd. De waarde van de voorgenomen additionele aankoop ligt daarnaast ruim boven de aanbestedingsdrempel en zou om die reden alleen al de uitvoering van een Europese aanbesteding rechtvaardigen. Een toets aan de opsomming van de bepalingen van artikel 2.163g zal waarschijnlijk niet slagen. De aankoop leidt om die reden tot een wezenlijke wijziging en zal in beginsel Europees moeten worden aanbesteed.
Echter, artikel 2.32 Aw biedt nog een mogelijkheid die zal moeten worden onderzocht: als het vanuit technische optiek niet anders kan dan gebruik maken van de aangeboden additionele modules van leverancier B, dan kan mogelijk een beroep op dit artikel 2.32 Aw worden gedaan, mits het samenwerkingsverband daarnaast aannemelijk maakt dat door haar handelen de mededinging niet kunstmatig werd beperkt. Dit ‘bewijs’ is in casu niet eenvoudig te produceren.
Indien dit bewijs echter aannemelijk wordt gemaakt zal een aankondiging van een gegunde opdracht via TenderNed moeten worden geplaatst waarbij het risico van een bezwaar kan worden teruggedrongen door in de aankondiging de mogelijkheid van een bezwaar aan te reiken, gedurende twintig kalenderdagen. Als de termijn zonder bezwaar verstrijkt mag worden aangenomen dat de wijziging rechtmatig in opdracht wordt gegeven aan leverancier B.
Wilt u meer informatie?
De adviseurs van Emtio kunnen procesbegeleiding bieden en uw aanbesteding begeleiden. Wij hebben ons gespecialiseerd in de aandachtgebieden IT-recht, aanbestedingsrecht en IT procurement. Aan de hand van deze aandachtsgebieden kan Emtio u op uiteenlopende wijzen van dienst zijn. Het grootste gedeelte van ons werk betreft:
Neem gerust contact met ons op voor meer informatie.
