In een bijzonder advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts is de Commissie van oordeel dat een ‘overeenkomst’ tussen twee onderdelen van verschillende ministeries te kwalificeren is als een aanbestedingsplichtige opdracht (advies 198, te raadplegen via www.commissievanaanbestedingsexperts.nl). Dat is ongewoon omdat beide (onderdelen van) ministeries onderdeel uitmaken van één rechtspersoon, de Staat. Daarmee zou er sprake zijn van een zogenaamde zuivere inbesteding. De Commissie stelt zich op een ander standpunt.
Impasse
De overeenkomst in casu betrof onder meer de bruikleen* van scanners van een onderdeel van ministerie X aan een onderdeel van ministerie Y. Ministerie Y zou de scanners vervolgens bemannen (tot max 500 fte). De klacht bij de Commissie is aanhangig gemaakt door marktpartijen die dezelfde diensten aan ministerie Y kunnen leveren als het betreffende onderdeel van ministerie X.
Inbestedingsrelatie
Als kern van de motivatie stelt de Commissie dat er geen inbestedingsrelatie tussen partijen is, omdat er geen zeggenschap is van ministerie Y over (het betreffende onderdeel van) ministerie X zoals zij over haar eigen onderdelen zou hebben. De ter zake ingewijden herkennen hierin misschien (gedeeltelijk) de Teckal-doctrine. De Commissie verwijst in dit advies ook expliciet naar het Teckal-arrest (HvJ EU 18 november 1999, C-107/98 (Teckal)).
Dat is opmerkelijk nu de Teckal-doctrine met name in verband wordt gebracht met de rechtsfiguur van quasi-inbesteden (een vorm van inbesteden tussen een aanbestedende dienst en een aan die aanbestedende dienst gelieerde organisatie met eigen rechtspersoonlijkheid of een aan die aanbestedende dienst gelieerde organisatie die toebehoort aan een van die aanbestedende dienst afzonderlijke rechtspersoon).
Toezichtscriterium
Het onderscheid tussen inbesteden en quasi-inbesteden lijkt door dit advies minder relevant te zijn. Immers, afgeleid uit dit advies, dient voor beide situaties steeds het toezichtscriterium te worden toegepast om te kunnen beoordelen of er sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht. Bij dit advies kan daarom de vraag worden gesteld of het toepassen van het toezichtscriterium in het kader van zuivere inbesteding wel relevant is. Wanneer we kijken naar de rechtspersoon de Staat kan worden betoogd dat toezicht op de verschillende onderdelen van de Staat wordt verondersteld. (De veronderstelling van toezicht betreft mijn inziens een van de kenmerken van zuivere inbesteding). Immers de verschillende onderdelen (waaronder ministeries) van de Staat staan gezamenlijk onder toezicht van de regering en de volksvertegenwoordiging.
Aanbestedingsrichtlijn
De Commissie onderbouwt haar standpunt verder met een verwijzing naar bijlage IV van de huidige Europese aanbestedingsrichtlijn (2004/18/EG). Hierin worden ministeries aangeduid als centrale overheidsinstanties. In de richtlijn zelf worden deze weer aangeduid als ‘aanbestedende diensten die centrale overheidsinstanties zijn zoals vermeld in bijlage IV’. Daaruit maakt de Commissie op dat ministeries, zijnde centrale overheidsinstanties, op zichzelf als aanbestedende diensten moeten worden beschouwd. Hoewel dit een logisch redenatie betreft, gaat de Commissie hiermee wel voorbij aan een uitspraak van de rechtbank Den Haag uit 2012. (rb Den Haag 14 november 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY3967). In deze uitspraak geeft de rechter aan dat ‘…dat de Staat als een aanbestedende dienst moet worden aangemerkt’ en ‘ministeries zijn geen zelfstandig aanbestedende de diensten enkel omdat zij in de praktijk als zodanig opereren’.
Bindende uitspraken
Gelet op het feit dat aan adviezen van de Commissie slechts vrije bewijskracht toekomen (de rechter kan een advies van de Commissie naast zich neerleggen) is Emtio zeer benieuwd naar verdere ontwikkeling ten aanzien van dit vraagstuk. Tot die tijd kunnen we slechts uitgaan van de bindende uitspraken ten aanzien van deze vorm van inbesteden.
*De term bruikleen is ongelukkig gekozen in het kader van een zuivere inbestedingsrelatie. Immers bruikleen betreft een rechtsfiguur uit het privaatrecht en impliceert een overeenkomst tussen twee afzonderlijke partijen. De minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap heeft in antwoord op vragen vanuit de Tweede kamer betreffende deze overeenkomst aangegeven dat er geen sprake is van bruikleen, maar van inkoop van scanners die vervolgens eigendom van de Staat betreffen. Dit sluit qua terminologie weer aan bij een zuivere inbestedingsrelatie (zie ook brief van de minister van O, C &W van 21 april 2015 met kenmerk: 2015Z04229).
